《非银行支付机构条例(征求意见稿)》反垄断问题初步解析

1月20日,人民银行发布《非银行支付机构条例(征求意见稿)》(下称“《条例》(意见稿)”)。意见稿在持股和控制非银行支付机构的条件、信息收集使用与处理、相关市场界定、市场支配地位的预警措施、情形认定和监管措施等方面涉及支付服务领域的反垄断问题。


根据起草说明,《条例》(意见稿)是人民银行会同有关部门在深入调查研究、总结实践经验,并认真听取有关方面意见的基础上起草的。我们理解有关部门应该包括反垄断执法机构-国家市场监督管理总局(“市监总局”)。近日市监总局局长张工在接受人民日报记者访谈时指出:对于反垄断,要“坚持治‘果’和治‘因’并重。对垄断之‘果’,我们要依法加大监管执法力度。同时,要更加注重源头治‘因’、过程治‘因’。我们将…主动加强行业协同监管,…综合施策形成合力,努力构建有效有序竞争的市场格局。


《条例》将以国务院制定的行政法规的形式对支付服务领域的反垄断事项进行跨部门监管,如本文以下所述,意见稿体现了对垄断“因”“果”的兼治。


源头治“因”


(一) 对同一主体控制或持10%以上股权非银行支付机构的家数进行限制


《条例》(意见稿)第十一条规定:“同一法人不得持有两个及以上非银行支付机构10%以上股权。同一实际控制人不得控制两个及以上非银行支付机构。”对持股或控制非银行支付机构家数进行直接限制,可能会降低出现同一主体通过投资并购方式在支付服务市场取得市场力量的概率。


(二) 对数据等信息的收集、使用与处理进行规范


非银行支付机构涉及从事支付服务的平台企业。根据芝加哥大学斯蒂格勒中心的有关报告,因为平台企业所处的市场具有强大的网络效应、规模和范围经济、边际成本接近零、数据使用收益高和收益递增等特性,市场容易出现平台垄断的倾向。其中,对数据的控制和不当使用是重要因素之一。


《条例》(意见稿)第三十四条规定:“非银行支付机构…不得将用户授权或者同意其将用户信息用于营销、对外提供等作为与用户建立业务关系的先决条件”(业务性质决定需预先授权或同意的除外)、“不得收集与其提供的服务无关的用户信息,不得违反有关规定和双方的约定收集、使用用户信息”。虽然第三十四条允许非银行支付机构与关联公司共享用户信息,但同时规定“应当确保依法合规、风险可控,并经用户明示同意,防止用户信息被不当使用。”“依法合规”包括符合反垄断有关法律法规。这些都是从数据源头治理垄断之“因”,而且不能排除《条例》(意见稿)后续增加有关规定的可能性,比如在保护隐私前提及权衡再识别问题下的数据开放等。


过程治“因”


(一) 对市场支配地位予以预警


《条例》(意见稿)第五十五条规定:“非银行支付机构有下列情形之一的,中国人民银行可以商国务院反垄断执法机构对其采取约谈等措施进行预警:


(一)一个非银行支付机构在非银行支付服务市场的市场份额达到三分之一;

(二)两个非银行支付机构在非银行支付服务市场的市场份额合计达到二分之一;

(三)三个非银行支付机构在非银行支付服务市场的市场份额合计达到五分之三。”


预警措施填补了《反垄断法》的空白,“约谈”为金融管理部门所常用。首先,我们理解上述“非银行支付服务市场”应该不是《反垄断法》“滥用市场支配地位”下的“相关市场”,《条例》(意见稿)第五十六条中的“全国电子支付市场”才有可能是《反垄断法》下的相关市场,“(全国)非银行支付服务市场”应该是“全国电子支付市场”的一部分,后者还包括银行的电子支付。我们理解上述规定出于预警目的,先设置一个更小的市场和更低的市场份额标准(上述第五十五条中的标准均比第五十六条低),提醒非银行支付机构其可能向具有市场支配地位迈进,需认真注意反垄断合规事宜。


(二) 对市场支配地位予以审查认定


《条例》(意见稿)第五十六条规定:“有下列情形之一的,人民银行可以商请国务院反垄断执法机构审查非银行支付机构是否具有市场支配地位:


(一)一个非银行支付机构在全国电子支付市场的市场份额达到二分之一;

(二)两个非银行支付机构在全国电子支付市场的市场份额合计达到三分之二;

(三)三个非银行支付机构在全国电子支付市场的市场份额合计达到四分之三。”(市场份额不足十分之一的支付机构除外)


以上份额标准与《反垄断法》第十九条推定市场支配地位的标准一致。根据《反垄断法》第十九条,非银行支付机构有证据证明其不具有市场支配地位的,则不应当认定具有该地位。我们理解一旦反垄断执法机构根据人民银行商情审查认定非银行支付机构具有支配地位,具体支付机构应当高度重视避免出现滥用市场支配地位的行为。


(三) 我们对市场份额计算依据的理解


以支付服务的笔数还是金额来计算市场份额是重要问题。根据《关于平台经济领域的反垄断指南》(征求意见稿)第十一条,“确定平台经济领域经营者市场份额,可以考虑交易金额、交易数量、用户数、点击量、使用时长或者其他指标在相关市场所占比重,同时考虑该市场份额持续的时间。”我们认为在“全国电子支付市场”,由于还包括非平台企业如银行的支付服务,交易金额和交易数量可能是主要的指标。


在美国最近的U.S. v. Visa Inc. and Plaid Inc.案件中,美国司法部认为Visa在相关市场具有70%的市场份额,使用的指标为支付笔数。我们认为这会对我国有关部门审查市场支配地位构成参考。


对垄断之“果”的治理


《条例》(意见稿)第五十七条规定:“非银行支付机构未遵循安全、高效、诚信和公平竞争原则,严重影响支付服务市场健康发展的,中国人民银行可以向国务院反垄断执法机构建议采取停止滥用市场支配地位行为、停止实施集中、按照支付业务类型拆分非银行支付机构等措施。”


我们认为上述规定既涉及《反垄断法》下的滥用市场支配地位、经营者集中等传统行为,也涉及对支付服务市场可能具有不利竞争影响的其他行为。而且《条例》(意见稿)第一次提出了“拆分”作为监管措施,且拆分不必然与经营者集中有关。虽然目前《反垄断法》并未将拆分作为反垄断执法措施,但鉴于拆分并非属于《立法法》第八条规定“只能制定法律”的事项,《条例》作为行政法规可以规定,而且《反垄断法》亦在修订过程中。根据上述意见稿第五十七条,拆分“按照支付业务类型”进行。该稿第二条规定,非银行支付机构的业务类型分为储值账户运营和支付交易处理。


结语


《条例》(意见稿)的目标之一包括既治垄断之“因”又治其之“果”,其填补了监管空白。该意见稿是支付领域落实近期中央经济工作会议关于“强化反垄断和防止资本无序扩张”重点任务的举措。我们建议非银行支付机构等企业相应做好合规等方面的工作,以促进企业和市场的健康发展。