《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》 适用范围的比较与分析

2021年1月9日国家商务部发布了《商务部令 2021年第1号 阻断外国法律与措施不当域外适用办法》(以下简称“《阻断办法》”),以阻断外国法律与措施不当域外适用对中国的影响,维护国家主权、安全、发展利益,保护中国公民、法人或者其他组织的合法权益。在发布的权威专家答记者问中也提到阻断立法并非为我国所独有。在境外的阻断立法中,以欧盟立法最为显著。我国阻断立法与欧盟多处相似或共同的地方,如报告、保密、豁免、赔偿等方面的要求。本文仅从“适用范围”这一角度来对比两部立法。 


一、适用的业务场景


1996年,欧盟针对美国对古巴、伊朗和利比亚的域外制裁立法颁布了《抵制第三国立法域外适用效果及行动条例》(COUNCIL REGULATION (EC) No 2271/96 of 22 November 1996 protecting against the effects of the extra-territorial application of legislation adopted by a third country, and actions based thereon or resulting therefrom并在2018年进一步更新,以下简称“《欧盟阻断条例》”。这是欧盟针对第三国域外立法的影响而采取的统一行动。《欧盟阻断条例》旨在打击第三国域外制裁对欧盟经营者的影响,主要目的是保护欧盟经营者根据欧盟法律与第三国进行合法的国际贸易和/或资本流动以及相关的商业活动。《欧盟阻断条例》适用于其附件中提到的域外立法(“列出的域外立法”),即当前美国有关古巴和伊朗的措施。

 

我国《阻断办法》第二条规定,“本办法适用于外国法律与措施的域外适用违反国际法和国际关系基本准则,不当禁止或者限制中国公民、法人或者其他组织与第三国(地区)及其公民、法人或者其他组织进行正常的经贸及相关活动的情形。”可以看到,《阻断办法》针对的只是外国法律与措施的域外效力,并且该域外效力仅限于“不当禁止或者限制”中国公民、法人或者其他组织(以下简称“中国实体”)与“第三国(地区)及其公民、法人或者其他组织”(以下简称“第三国实体”)的商务活动,与《欧盟阻断条例》的适用的业务场景是一致的。

 

基于《阻断办法》第二条的规定,该办法不适用于该外国禁止或限制其本国公民、法人或其他组织(以下简称“外国实体”)与中国实体的商务活动,该部分要求规定在了商务部2020年9月19日发布的《不可靠清单实体规定》中。同时,《阻断办法》也不适用于中国实体间的业务活动,避免中国企业陷入“法律冲突”的决策困境。


二、适用的对象


《欧盟阻断条例》在第11条规定了条例适用于“欧盟经营者”,主要包括:(1)作为欧盟居民和成员国国民的任何自然人;(2)欧盟境内成立的任何法人;(3)欧盟之外的成员国国民,以及在欧盟境外设立并由成员国国民控制的航运公司(如果船舶注册在成员国境内);(4)欧盟境内的任何自然人居民,除非其本身也是该国国民;(5)欧盟境内,包括成员国领水、领空以及有管辖权的航空器或船舶内的,以专业能力行事的任何自然人。

 

从《阻断办法》第五条规定的报告义务、第八条规定的申请豁免的权利、第九条规定的获取赔偿的权利、第十一条规定的获得必要支持的权利以及第十三条规定的违规责任,我们可以看出,《阻断办法》适用于中国实体,即中国公民、法人或者其他组织。从范围上来说,《阻断办法》的适用对象小于《欧盟阻断条例》,未将在中国境内的外国居民、领土主权范围内的任何自然人涵盖在内。《阻断办法》也未将中国法人的海外子公司等纳入适用对象的范围内,海外子公司作为当地的法人可依据当地可适用的法律法规自主作出商业决定。

 

需要关注的一个问题是,外国针对第三国不当域外适用的法律或措施影响范围可能比较广泛,并非单一或少数的中国实体受到影响,申报义务是否应当覆盖所有受到影响的中国实体值得商榷。按照第十三条的规定,“未按照规定如实报告有关情况”会受到警告或罚款,“未报告”是否会涵盖在“未如实报告”的范围内仍有待释明。 


三、适用的禁令范围


2018年,欧盟委员会更新了《欧盟阻断条例》的附件,扩大了所列域外立法的范围。当前附件中包括美国曾根据JCPOA减轻或取消并在后来或将来可能重新施加的域外制裁。具体而言,包括:《1996年伊朗制裁法案》、《2012年伊朗自由与反扩散法案》、《2012财年国防授权法案》、《2012年减少伊朗威胁与叙利亚人权法案》、《伊朗交易和制裁条例》。

 

此次发布的《阻断办法》中并未直接规定适用的禁令范围,仅在第七条规定,“工作机制经评估,确认有关外国法律与措施存在不当域外适用情形的,可以决定由国务院商务主管部门发布不得承认、不得执行、不得遵守有关外国法律与措施的禁令(以下简称禁令)。”外国法律与措施是否存在不当域外适用情形应当按照第六条所规定的评估因素来确认:“(一)是否违反国际法和国际关系基本准则;(二)对中国国家主权、安全、发展利益可能产生的影响;(三)对中国公民、法人或者其他组织合法权益可能产生的影响;(四)其他应当考虑的因素。”

 

不过《阻断办法》中并未明确规定工作机制评估的启动条件,从理论上来说,主管机关应当在接到中国实体即应启动,也应当根据外国立法和执法主动启动评估机制。此外,《阻断办法》对于做出评估决定的时限也未做出规定,亦不确定评估决定是否会有溯及力,在外国发布域外立法至主管机关做出评估决定的这段期间,中国实体涉及第三国的商业决策可能会无所适从。


四、结语


《阻断办法》的出台对于捍卫国家利益、避免或减轻对我企业产生的不利影响、维护正常的国际经贸秩序是非常必要且重要的,也是我国不断完善的与出口管制有关的法律体系的重要组成部分,相关制度设计与其他国家或地区的做法是一致的。

 

中国实体应当对《阻断办法》的进一步完善澄清、涉及到的外国不当域外法律和措施、“禁令范围”等保持关注,依据法律要求完善内部的工作机制,确保与第三国相关的经营活动合法合规。