美国商务部发布有关华为的外国直接产品规则常见问题解答

当地时间2020年12月18日,美国商务部工业与安全局(Bureau of Industry & Security,以下简称“BIS”)发布了适用于“实体清单中被标记了脚注1的主体”(以下简称“指定主体”)的外国直接产品规则的常见问题解答(Frequently Asked Questions,以下简称“FAQ”)。该FAQ对《出口管理条例》(Export Administration Regulations,以下简称“EAR”)Part 736.2(b)(3) 规定的一般禁止3(General Prohibition3)外国直接产品(Foreign Direct Product,以下简称“FDP”)规则进行了说明和解释。


基于当前EAR的规定,某相关主体被标记了脚注1,所以该FAQ实际上是对其制裁措施的进一步澄清。关于指定主体的FDP规则具体内容,请见本所此前发布的文章《通商研究 | 美国商务部对实体清单及华为相关主体新规解读》


BIS本次发布的FAQ共有26个问答,涉及FDP规则适用范围、对供应链的影响、许可证使用规则等多个主题。本文将对关键信息概括分析如下。


一、FDP规则适用范围


FAQ指出,FDP规则不仅仅适用于半导体类产品,而且适用于涉及EAR Part 744 Supp4 脚注1中列出的16类ECCN的所有物项。如果相机、屏幕、耳机以及手机等消费级电子产品中涉及16类ECCN软件或技术,其同样需要遵守FDP规则。该16类ECCN分别为3D001、3D991、3E001、3E002、3E003、3E991、4D001、4D993、4D994、4E001、4E992、4E993、5D001、5D991、5E001或5E991,覆盖了电子类、计算机类、通信及信息安全类的产品。


在产品形态方面,FAQ对FDP规则(a)款进行了说明,不论是成品还是半成品晶圆均适用FDP规则。所以,指定主体的供应商应当给予充分重视,对所提供的产品进行准确的出口管制分析,而无论其产品是作为指定主体产品的何种形态出现。


FAQ还对FDP规则(b)款中设备或设备主要组成部分的范围进行了说明,受FDP规则管辖的设备或设备的主要组成部分不仅限于晶圆代工厂或外包半导体组装和测试设备。如果设备涉及到了16类ECCN软件或技术,则使用此设备生产的任何外国产品均属于FDP规则管辖的范围。BIS说明FDP规则应当适用于生产全阶段所使用的设备(包括测试设备),生产厂商负责确定生产设备的功能以判断其是否为生产所“必不可少”,BIS不会提供此类设备清单。


在适用主体上,美国公司和非美国公司均需要遵守FDP规则。例如,美国公司在美国设计了集成电路,由非美国公司根据设计图纸制造和组装产品,并且在生产中使用到了美国原产设备,并且指定主体是该产品的买方、中间收货人或者最终收货人,如果产品或者生产产品的设备或设备的主要部件涉及16类ECCN,那么交易中的美国公司与非美国公司均需遵守FDP规则。


二、对供应链的影响


BIS在FAQ中列举了多种商业模式下向指定主体提供FDP规则管制产品的许可证要求。例如,A公司向B公司销售受FDP规则管制的产品,B公司将把A公司部分产品纳入其不受FDP规则管制的产品(或其他受EAR管制的产品),A公司知道B公司的一些产品将提供给指定主体,则:


1. 如果A公司知道其产品将并入B公司的产品,并将出售给指定主体,则A公司在将其产品从国外出口、再出口或国内转移给B公司前需要申请许可证;


2. 如果A公司知晓B公司会将一定比例的A公司产品并入B公司的产品中,并将出售给指定主体,则A公司在将其产品从国外出口、再出口或国内转移给B公司前需要申请许可证;


3. 如果A公司知道其出售给B公司的产品中的一部分将提供给指定主体,但不知道哪些产品或这些产品中有多大比例的部分将被纳入提供给指定主体的产品中,A公司应要求B公司提供这方面的信息,如果B公司没有提供任何信息,则A公司在将其产品从国外出口、再出口或国内转移给B公司前需要申请许可证。


根据BIS列举的上述商业模式,作为供应商的A公司在知晓或者有理由知晓其产品可能会被提供给指定主体或者被使用在指定主体产品中时,应当分析其产品是否符合FDP规则,并判断是否需要申请许可证。其次,作为接收方的B公司,如果其知晓A公司供应的物料可能受到FDP规则的管制,即使A公司没有告知其准确信息,在未经BIS许可的情况下,B公司也不得将受FDP规则管制的物料用于指定产品的生产中,或者将并入了受管制物料的资产产品提供给指定主体。


结合上述解释,BIS对于涉及指定主体交易的供应链上下游提出了较高的尽职调查要求,供应链中任何参与到了指定主体交易的公司都应当分析FDP规则是否适用,并遵守相关许可证要求。


三、许可证使用规则


2020817日的FDP规则发布后,供应链上下游公司存在分别申请许可证但信息不互通的情况,对业务开展造成了一定的影响。BIS在此次问答中,对许可证申请与适用规则进行了相应的解释:


1. 如果供应商获取了将物料提供给指定主体的许可证,在收货人收到供应商发出的关于许可证与许可条件的书面确认后,收货人将物料提供给指定主体时无需再向BIS申请许可证;


2. 但是如果供应商未通知收货人许可证相关情况,则收货人后续将物料提供给指定主体必须向BIS单独申请许可证;


3. 如果分销商已经获得了向指定主体提供最终产品的许可证,则上游供应商无需获取向指定主体销售特定物料的独立的许可证。


根据上述解释,如果交易中涉及到了FDP规则管制产品,供应商、中间商、代理商或者分销商均可以向BIS申请许可证。同时,BIS也建议获得许可证的一方向其他交易各方披露许可证的内容与条件。中间商、代理商或者分销商可以使用供应商获得的许可证向指定主体提供受管制产品,供应商也可以使用分销商获得的向指定主体提供最终产品的许可证,但前提是交易主体必须书面确认许可证中的相关信息,确保开展的交易在许可证的授权范围内。如果某中间商或代理商仅知晓供应商获得了向指定主体销售特定受管制物料的许可证,但未书面确认许可证内容与适用条件,仍应当向BIS申请许可证。


四、合规建议


如我们此前文章所述,FDP规则的影响范围不仅限于指定主体,指定主体上下游的公司均会受到影响。而BIS此次发布FAQ实际上是对这段期间各公司执行FDP规则中存在的疑问及差异的一次书面形式的明确法律要求。


基于FAQ中的要求,涉及指定主体业务的公司应当审慎评估相关业务的商业模式,以及涉及到的产品、物料及生产设备和研发工具,与上下游的合作伙伴保持密切沟通,主动关注有关许可证的发放情况以及许可证的详细条件和内容,基于公司的风险偏好,合理确定商业模式及能开展的业务范围,必要时聘请专家协助评估风险并确定合规的经营方式。


从长远来说,建立有效的出口管制合规管理体系,增强自身的法律合规管理能力,并且把握供应链风险,增强自主创新能力,才能助力企业行稳致远。


注:胡婧卓律师助理对本文亦有贡献。