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民办教育行业领域的VIE架构实践

一、何为VIE架构

VIE(Variable Interest Entities),即“可变利益实体”。惯常所称VIE架构,指境外实体通过其在中国境内设立的外商独资企业,借助一系列协议安排,实现对特定行业内境内实体的控制。在法律层面,该等控制使得境外实体可以实际上相当于享受了境内实体的股东权利,同时锁定后续收购该境内实体股权或资产的远期安排;在财务层面,根据国际会计准则,该等控制使得境外实体可以对境内实体进行并表处理(简称“VIE架构”)。一个典型的VIE架构如下图所示:

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二、VIE架构产生背景

我国外商投资产业政策中存在对外商投资的诸多限制/禁止性规定(“外资准入规定”)。近年来,随着国内民办教育行业的蓬勃发展,国内民办教育机构寻求境外上市或跨境融资的需求日益高涨。由于目前教育行业亦属于受到中国政府严格监管的行业,存在诸多外商投资产业政策限制,因此,VIE架构逐渐成为国内教育行业的融资和上市的主流模式。

就教育行业而言,目前外资准入规定主要包括:

  • 《外商投资产业指导目录(2017年修订)》、《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2018年版)》(“负面清单”)规定,学前、普通高中和高等教育机构限于中外合作办学,须由中方主导(校长或者主要行政负责人应当具有中国国籍,理事会、董事会或者联合管理委员会的中方组成人员不得少于1/2);禁止投资义务教育机构、宗教教育机构。

  • 《中华人民共和国中外合作办学条例(2019修正)》(“中外合作办学条例”)、《中华人民共和国中外合作办学条例实施办法》规定,中外合作办学者可以合作举办各级各类教育机构,但不得举办实施义务教育和实施军事、警察、政治等特殊性质教育的机构;申请设立中外合作办学机构的中外合作办学者应当具有相应的办学资格和较高的办学质量。外国教育机构、其他组织或者个人不得在中国境内单独设立以中国公民为主要招生对象的学校及其他教育机构。

  • 《教育部关于鼓励和引导民间资金进入教育领域促进民办教育健康发展的实施意见》(教发[2012]10号)规定,允许境内外资金依法开展中外合作办学;中外合作办学机构中境外资金的比例应低于50%。

    可见,根据不同的教育细分行业,外资受限程度存在差异。在下文中,笔者将以该等差异为导向,简要分析不同教育行业内VIE架构的应用。下文引用的案例都是已经成功在境外上市的公开案例。

三、禁止/限制外商投资的教育产业

1. 案例:博骏教育有限公司(以下简称“博骏教育”)

博骏教育的全球发售文件披露,博骏教育主要从事民办学前教育及民办初中教育,其于中国境内运营有幼儿园、初中及高中。

根据负面清单,禁止外商投资义务教育机构,限制外商投资学前、普通高中教育机构。据此,就博骏教育而言,其从事的幼儿园及高中教育属于外商投资限制类行业;其从事的初中教育属于外商投资禁止类行业。在其全球发售文件中,博骏教育就其采用VIE架构的必要性及合规性进行了阐释,摘要如下:

  • 结构性合约背景:根据中国法律法规,禁止外资拥有在中国开办的初中;幼儿园及高中限于中外合资经营;我们目前透过综合联属实体经营民办教育业务;我们亦为达成业务目标及降低与相关中国法律法规的潜在冲突而严谨制定该等合约。

  • 初中教育:由于禁止外资拥有,故外国投资者不得于中国拥有初中。因此,我们并无持有提供初中教育的学校的任何直接股本性权益,而是透过结构性合约控制该等学校。

  • 幼儿园及高中:于中国经营幼儿园及高中列入外商投资受限制目录,明确限于中外合作办学。我们已咨询四川省教育部政策法规与综合改革处,其提出意见如下:……外国投资者如欲在中国成立民办学校,须遵守中外合作办学条例下订明的规限,而外国投资者须为外国教育机构;外国教育机构、其他组织或人士不得自行在中国成立主要招收中国学生的学校或其他教育组织……;教育部门会按个别情况判定外国投资者是否具有相关资历及优秀教学质素之教育机构,当中考虑的因素包括外国投资者在成立地提供的教育服务水准等;自中外合作办学条例于2003年9月1日生效起,四川省并无批准开办任何中外合作民办学校且该审批过程已暂停、一年内将不大可能出现任何变动;四川省内并无任何相关详细规则及法规;有关民办学校根据一连串由外国投资者、民办学校及学校举办者之间订立的合约向外国投资者支付管理费以换取外国投资者提供的技术及管理咨询服务的安排,毋需教育部门批准。

  • 由于存在上述监管限制,故我们并无持有我们学校的任何直接股本性权益,而是透过结构性合约予以控制。

2. 小结

诸多从事外资准入规定所明确禁止/限制外商投资的教育行业公司在谋求香港上市时均采用了VIE架构,并就采用该架构的必要性及合规性作出披露。

四、未明确禁止/限制外商投资的教育产业

1. 案例:卓越教育集团(以下简称“卓越教育”)

卓越教育的全球发售文件披露,卓越教育的中国运营实体在中国开展K12课外辅导业务。

然而,K12课外辅导业务未被明确纳入负面清单。据此,卓越教育所从事的K12课外辅导业务系未受到明确限制/禁止的行业。在其全球发售文件中,卓越教育就其采用VIE架构的必要性及合规性进行了阐释,摘要如下:

  • 结构性合约背景:我们目前透过我们的中国营运实体开展K12课外教育业务。我们透过结构性合约控制中国营运实体,从中获得经济利益,而我们亦为达成业务目标及降低与相关中国法律法规的潜在冲突而严谨制定该等合约。我们已就现有中国营运实体订立结构性合约。

  • K12课外教育:本集团所从事K12课外教育服务的教育服务条款并未明确纳入负面清单。据中国法律顾问告知,经修订的《民办教育促进法》连同其行政法规、《外商投资目录》及其他中国法律法规并未明确限制外商投资实体加入于中国提供K12课外教育服务的教育机构。本公司曾咨询广东省教育厅,获广东省教育厅政策法规司通知以下事项(其中包括):在中国境内经营教育机构的外商投资者(就本公司而言,不论以民办非企业单位或提供K12课外教育服务的公司实体形式)必须遵守《中外合作办学条例》,且必须透过中外合作教育机构运营该等教育机构;根据广东省的实际情况,尽管经修订的《民办教育促进法》及其行政法规已获实施,概无任何提供K12课外教育服务的中外合作教育机构(不论以民办非企业单位或公司实体形式)过往曾获广东省教育厅批准,且预计未来一至两年内该政策不会出现任何变更;广东省概无根据《中外合作办学条例》就设立提供K12课外教育服务的中外合作教育机构颁布任何实施办法或明确指引;结构性合约订立(包括据此支付服务费)无须取得中国教育主管部门批准,亦无须向中国教育主管部门备案。现有结构性合约无须终止且不会影响持有或重续已取得的许可及执照。在中国法律顾问的协助下,已分别咨询北京市、上海市及广西省的教育部门。本公司获建议与本公司相关中外合作教育机构的地方性政策及法规与上述广东省政策及法规并不矛盾。

  • 于最后实际可行日期,本公司注意到,任何提供K12课外教育的中外合作教育机构均未获得北京市、上海市、广东省及广西省的教育部门批准。此外,根据上述意见及确认,本公司寻求重组任何中国营运实体为中外合作教育机构并不切实可行。为遵守中国法律法规,同时帮助本公司进入国际资本市场及维持对中国营运实体的有效控制,本公司采纳结构性合约,仅用于将中国营运实体的财务综合入账。

2. 小结

诸多从事外资准入规定并未明确禁止/限制外商投资的教育行业公司在谋求香港上市时亦会采用VIE架构,并就采用该架构的必要性及合规性作出披露。

五、VIE架构的监管趋势

1. 《中华人民共和国民办教育促进法实施条例(修订草案) (送审稿)》(“送审稿”)

2018年8月10日,司法部发布送审稿并公开征求社会意见。送审稿尚未生效,后续存在进一步修订的可能性,其所包含的涉及VIE架构的内容值得密切关注:

  • 送审稿第五条规定,在中国境内设立的外商投资企业以及外方为实际控制人的社会组织不得举办、参与举办或者实际控制实施义务教育的民办学校;举办其他类型民办学校的,应当符合国家有关外商投资的规定。

  • 送审稿第十二条规定,同时举办或者实际控制多所民办学校、实施集团化办学的社会组织应当具有法人资格,具备与其所开展办学活动相适应的资金、人员、组织机构等条件与能力,并对所举办民办学校承担管理和监督职责。实施集团化办学的,不得通过兼并收购、加盟连锁、协议控制等方式控制非营利性民办学校。

  • 送审稿第四十五条规定,民办学校应当建立利益关联方交易的信息披露制度。教育行政部门、人力资源社会保障部门应当加强对非营利性民办学校与利益关联方签订协议的监管,对涉及重大利益或者长期、反复执行的协议,应当对其必要性、合法性、合规性进行审查审计。

2. 2018年11月,中共中央、国务院于发布《关于学前教育深化改革规范发展的若干意见》。其中规定:“社会资本不得通过兼并收购、受托经营、加盟连锁、利用可变利益实体、协议控制等方式控制国有资产或集体资产举办的幼儿园、非营利性幼儿园。

3. 《中华人民共和国外商投资法》(“外商投资法”)

2019年3月15日,十三届全国人大二次会议表决通过了外商投资法,其将自2020年1月1日起施行。对比2015年初商务部发布的《中华人民共和国外国投资法》(草稿征求意见稿),外商投资法未设置具体针对VIE架构的条款,具体表现为:

  • 未在“外商投资”的定义中提及“通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益”情形。

  • 未设置“实际控制人”的定义及相关条款。

  • 以“法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资”作为解释和扩充“外商投资”的兜底条款。

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