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国资、外资审批对股权回购条款效力的影响

国有资产交易,通常需要履行评估、审批、进场交易等法定程序。外商投资企业的股权变更,同样需要取得商务部门的批准或备案。当投资协议中的股权回购等对赌条款被触发时,如果涉及到国有资产交易或外商投资企业的股权变更,是否需要履行新的评估、审批、进场交易或备案等法定程序?作者认为,由对赌条款引发的回购股权、支付补偿金、转让补偿股权等行为,均属于投资协议的具体履行行为,不构成新的、独立的交易,不应当被要求实质性地履行新的评估、审批、进场交易或备案等法定程序。

关键词:对赌条款的效力、股权回购、国有资产、外商投资、审批

对赌条款是投资协议中的常见条款,作为投资人溢价投资的估值调整或利益平衡机制,较好的解决了投资人与公司、原股东之间的信息不对等所带来的合理定价问题。签署股权收购协议或增资协议(以下简称“投资协议”)时,投资人通常会要求控股股东或目标公司在投资协议中做出相关承诺,包括业绩保障承诺、不竞争承诺、专职工作承诺、上市承诺等等。

作为投资协议的一部分,对赌条款从性质上来说不构成一项独立的交易。如果触发对赌条款,权利方要求义务方回购股权、支付补偿金、转让补偿股权等,均属于投资协议的具体履行行为,而不是一项新的、独立的交易。

以对赌条款引发的股权回购为例,税务部门可能将其视为一项独立的交易行为而予以征税,其合理性暂且不论。仅合同性质而言,股权回购的权利、义务均基于投资协议,股权回购的权利义务主体、回购股权的比例、价格或定价方式、付款期限、支付方式等核心条件,均是由投资协议确定的,而不是由回购各方通过独立的协商、谈判另行确定的。如果事后将其视为一项独立的、新的交易,而不是投资协议的一部分,很难想象投资方会同意以当初的溢价购买股权或对目标公司增资。

在投资协议已经完成国资、外资审批程序的情况下,对赌条款的内容早已完全呈现在审批机关面前。当审批机关决定准许进行投资协议项下的交易时,对赌条款作为该交易的核心内容和交易条件之一,已经通过了审批。对赌条款引发的交易事项,在合同法、国资和外资审批等方面,不应被视为一项独立的交易。将对赌条款引发的股权回购视为一项独立的交易,既不符合交易各方的真实意思表示,也将引发诸多难以解决的问题,包括国资审批、评估定价、外资审批等等问题。本文将围绕股权回购条款展开相关问题的讨论。

一、国华案简介

2008年10月,国华实业有限公司(以下简称“国华公司”)作为受让方、林永根作为转让方,与中外合资经营企业常州山由帝杉防护材料制造有限公司(以下简称“合资公司”或“山由帝杉公司”)的其他合营四方签署股权转让协议,约定由国华公司受让林永根持有的合资公司6.82%股权。同时,林永根向国华公司作出业绩承诺,且国华公司有权在该等承诺未实现时要求林根永、西安向阳航天工业总公司(以下简称“向阳公司”,合资企业控股股东)对国华公司持有合资公司的股权进行回购。2009年1月,江苏省对外贸易经济合作厅作出《关于同意常州山由帝杉防护材料制造有限公司股权转让的批复》,批准前述股权转让交易。

后合资公司未能实现业绩承诺,国华公司于2012年3月诉至常州市中级人民法院,要求向阳公司履行回购义务并承担违约责任。一审审理过程中,向阳公司提交了上级单位航天科技集团对于股权回购事宜的批复,称根据《企业国有资产法》、《企业国有资产评估管理暂行办法》(国务院国资委第12号令)关于国有企业收购非国有单位的规定,向阳公司属于国有全资企业,国华公司属于港资非国有企业,向阳公司收购国华公司持有合资公司的股权,必须履行资产评估及备案程序,收购股权的价格应根据资产评估及备案的结果确定;同时,向阳公司称,武进区商务局审查后表示,由于航天科技集团公司明确要求对转让股权进行资产评估,并以此为基础确定股权回购价格,涉案股权转让协议不符合国有资产评估管理的有关规定,应属无效协议,故对回购涉及的股权变更不予批准。

对于本案核心,即股权转让协议中涉及向阳公司回购国华公司股权条款的效力问题,一审法院认为:股权转让协议中股权回购条款因未履行国资审批手续而无效。向阳公司系国有单位,其持有的合资公司股权为国有资产,处置国有资产应当严格履行审批手续。未经其国资主管部门审批擅自处置国有资产,属于损害社会公共利益的行为。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(四)项之规定,该股权回购条款应为无效。

经上诉后,二审法院否定了一审法院的观点,转而认为:股权转让协议中股权回购条款因未履行外资审批手续而未生效。涉案股权转让协议包含两个股权转让协议,一个是林根永将其持有的山由帝杉公司的股权转让给国华公司,另一个是国华公司将其受让的股权附条件地转让给林根永和向阳公司。由于山由帝杉公司属于中外合资经营企业,根据《合同法》第四十四条第二款、《中外合资经营企业法实施条例》第二十条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》(以下简称“合同法司法解释一”)第九条规定,涉案的两个股权转让协议均应履行相应的报批手续。向阳公司回购国华公司股权的部分未履行相应的报批手续,故涉案股权转让协议中的股权回购条款未生效,国华公司据此请求法院判令向阳公司回购股权并承担违约责任,本院不予支持。一审法院以向阳公司持有的合资公司股权为国有资产,其处置国有资产未经国资产主管部门审批而损害社会公共利益为由,认定该股权回购涉及的条款无效不当,应予纠正。

国华案中,二审法院将同一投资协议中的股权转让、附条件生效的股权回购条款视为需分别进行外资审批的两份协议,回购条款在其条件生效时应取得二次外资审批,否则尚未生效。与此同时,二审法院否定了一审法院以向阳公司处置国有资产未经国资产主管部门审批而认定股权回购条款无效的观点,但是并未就投资协议中的股权回购条款是否需经二次国资审批/评估等程序、及未经国资审批/评估等程序对于该条款的效力影响做出直接回应,而仅就外资审批对条款效力的影响作出了回应。本文将结合国华案的相关问题初步分析国资、外资审批对于投资协议回购条款效力的影响。

二、国资审批对投资协议回购条款效力影响分析

(一) 国有产权交易制度概述

根据现行企业国有资产交易管理制度,主要包括《企业国有资产法》、《国有资产评估管理办法》(国务院令第91号)、《企业国有资产监督管理暂行条例》 (国务院令第378号)、《企业国有产权转让管理暂行办法》(国资委、财政部令第3号)、《企业国有资产交易监督管理办法》(国资委、财政部令第32号)等法律、行政法规及部门规章,企业国有产权交易总体上分为企业产权转让和增资。除特殊情形外,例如经批准可以进行无偿划转、协议转让或协议增资,国有产权交易原则上应当按照国有产权交易程序在产权交易机构中通过公开程序进行。相关法律、行政法规及部门规章确定了国有资产监管机关批准、资产评估及核准/备案、以及进场交易的基本原则。

1.国有资产监管部门审批

国有资产交易在资产评估、进场交易之前,首先需取得相关国资监管部门的审批,具体如下:

(1) 各级国资委负责审核国家出资企业的产权交易事项。其中,因产权交易致使国家不再拥有企业控股的,应报本级人民政府批准。

(2) 国家出资企业应当制定其子企业产权交易制度,确定审批管理权限。其中,对主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域,主要承担重大专项任务子企业的产权交易,须由国家出资企业报同级国资监管机构批准。

转让方/增资企业为多家国有股东共同持股的企业,由其中持股比例最大的国有股东负责履行相关批准程序;各国有股东持股比例相同的,由相关股东协商后确定其中一家股东负责履行相关批准程序。

2.资产评估及核准/备案

国有产权交易原则上需要事先进行资产评估。在清产核资或审计的基础上,转让方/增资企业应委托具有相关资质的资产评估机构依照国家有关规定进行资产评估。评估结果经国有资产监管部门核准或者备案后,作为确定国有产权交易价格的参考依据。

除国有产权交易需依法进行资产评估之外,根据《企业国有资产评估管理暂行办法》,“企业有下列行为之一的,应当对相关资产进行评估:(一)整体或者部分改建为有限责任公司或者股份有限公司;(二)以非货币资产对外投资;(三)合并、分立、破产、解散;(四)非上市公司国有股东股权比例变动;(五)产权转让;(六)资产转让、置换;(七)整体资产或者部分资产租赁给非国有单位;(八)以非货币资产偿还债务;(九)资产涉讼;(十)收购非国有单位的资产;(十一)接受非国有单位以非货币资产出资;(十二)接受非国有单位以非货币资产抵债;(十三)法律、行政法规规定的其他需要进行资产评估的事项。”

3.进场交易

企业国有产权交易原则上应按照国有产权交易程序在依法设立的产权交易市场中公开进行。国有产权转让价格应以资产评估结果为参考依据,在产权交易市场中通过公开竞价产生受让人/投资人。

(二) 未进行审批、评估或进场交易对投资协议效力影响

《合同法》第四十四条规定,“依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”合同法司法解释一第九条规定,“依照合同法第四十四条第二款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效…”前述条款规定了合同的法定生效条件,属于强制性规定,不允许当事人通过约定的方式予以变更。

《合同法》第五十二条第(五)项规定,“有下列情形之一的,合同无效:…(五)违反法律、行政法规的强制性规定”。合同法司法解释一第四条规定,“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(“合同法司法解释二”)第十四条进一步规定,“合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。”

基于前述,未履行国有资产管理相关的审批、评估或进场交易程序对于投资协议效力的影响取决于相关规定:(1)是否属于依据法律、行政法规规定合同办理批准、登记等手续才生效的情形;(2)是否属于法律、行政法规的效力性强制性规定。通过相关法规及案例检索,目前司法实务的主流观点初步归纳如下:

1.未经审批的投资协议效力

《企业国有资产监督管理暂行条例》性质为行政法规,其第二十三条及第二十四条就企业国有产权转让应经国有资产监督管理机构审批进行了原则性规定,故相关交易合同属于依据行政法规规定经批准生效的情形。最高院在相关判决中亦认定,未经国有资产监督管理机构审批的国有资产交易合同不生效。

2.未经评估的投资协议效力

最高院已在相关判决中明确,根据《合同法》第五十二条、合同法司法解释二第十四条规定,《国有资产评估管理办法》性质为行政法规,关于国有资产评估管理的规定属于管理性而非效力强制性规定,不能据此否认未经评估的投资协议效力。

此外,《企业国有资产评估管理暂行办法》第二十七条规定,“企业违反本办法,有下列情形之一的,由国有资产监督管理机构通报批评并责令改正,必要时可依法向人民法院提起诉讼,确认其相应的经济行为无效:(一)应当进行资产评估而未进行评估;…(四)应当办理核准、备案而未办理。”虽然该条款规定了未经评估/核准、备案的交易行为无效,但是由于《企业国有资产评估管理暂行办法》仅为部门规章,根据《合同法》第五十二条,不能直接导致合同无效。

3.未进场交易对投资协议的效力影响

《企业国有资产法》第五十四条第二款,对外转让股权应公开进行、履行进场交易相关程序,属于法律法规强制性规范,违反该等规定未进场交易的国有产权交易合同应为无效。

(三) 投资协议回购条款效力问题

基于前文对国有产权交易过程中涉及的基本问题及相关程序对于投资协议效力影响的初步梳理,我们看回国华案。本案一审、二审法院针对国资审批对于回购条款的效力影响在理解上存在分歧,但是并未就股权回购条款是否需经二次国资审批/评估等程序做出直接回应。若涉及国有产权交易的投资协议已经履行审批等国资监管程序,作为投资协议项下投资人受让/认缴国有产权对价的前提之一,投资人要求由国有股东在相关条件成就时(通常为国有企业未达到对赌业绩)作为回购义务主体回购其股权,诸如此类附条件的回购条款在条件成就时是否需经二次国资审批/评估?未经国资审批/评估程序对于该等条款的效力影响如何?以下就国华案中存在的两种主要观点展开分析:

1.未经二次审批/评估程序,股权回购条款无效

第一种观点认为,股权回购条款虽为投资协议的一部分,但股权回购行为与已经审批及其他国有产权交易程序的股权转让行为属于相互独立的两个行为,二者依法应分别履行国资审批/资产评估程序。同时,由于相关规定属于法律、行政法规的强制性规定,股权回购条款因未经二次国资审批/资产评估程序而无效。

首先,该种观点的问题在于,回购事项本身涉及国有股东受让非国有单位产权,并不属于法定应履行国资审批程序的国有产权交易情形。

其次,如将股权转让与回购行为看作完全独立的两个行为,根据相关国有资产评估管理规定,回购事项需履行国有产权评估程序、并依据评估结果确定交易价格。但是,在国有企业未实现对赌业绩的情况下,就会出现资产评估结果必然低于投资协议事先约定的回购价格的矛盾问题。而此种情况下,由于相关国有资产评估管理规定并非法律、行政法规的强制性规定,不能据此否认未经评估的对赌条款效力,国有股东亦不得以此作为履行抗辩事由。

2.无需二次审批,股权回购条款作为投资协议的一部分,在投资协议签订时已经审批/评估程序

第二种观点认为,附条件生效的股权回购条款作为股权转让交易的对价,是该项交易得以达成的关键性条件,股权回购与股权转让属于同一整体交易行为、不可分割,股权转让协议的审批应涵盖对未来附条件生效条款的审批,在国有产权交易当时对交易对价、交易风险进行整体评估毫无疑问应作为交易要素纳入事前审批范围,否则对于国有产权交易而言属于瑕疵审批。

国有资产保值增值、防止国有资产流失的原则不等于在平等市场主体的交易中要对占有、使用、经营国有资产的民事主体给予特殊保护,现有国资监管制度应在防止国有资产流失的基础上尽可能保护交易安全,不轻易否认投资条款效力。如果支持国有产权转让方事后以投资协议中回购条款未经审批/评估等程序,可能造成国有资产流失为由请求认定合同无效/未生效的主张,不仅人为使得交易安排不具有可预见性而损害交易安全,同时也不利于国有企业以平等的市场主体身份充分参与市场竞争、更好地实现国有资产的保值增值。

此外,根据《财政部关于进一步明确国有金融企业直接股权投资有关资产管理问题的通知》,国有金融企业如以投资协议约定的价格和条件、以协议转让或股权回购方式退出的,无需遵照国有金融资产管理相关规定执行,经内部有权机构自行决策即可。同时,在越来越多的国有基金参与市场化资本运作方面,相关规范性文件已就国有股东投资退出机制在行政审批上大开方便之门,比如,《上海市国有创业投资企业股权转让管理暂行办法》、《辽宁省人民政府关于印发国有企业参与设立产业(创业)投资基金若干政策措施的通知》规定在投资协议中事前约定国有股东退出机制的,报国资监管部门备案即可实现投资和退出。国有股东在投资退出和履行回购义务方面的法律适用应体现对等性,既然在国有股东投资退出方面将事先约定的回购条款作为投资协议的一部分且仅作为备案事项不存在任何问题,对于国有股东作为回购主体情况下的回购条款效力做出过多限制显然不具有合理性。

三、外资审批对投资协议回购条款效力影响分析

国华案中涉及的股权转让及股权回购行为被划分为两次外资审批事项,主要受制于长期以来的外商投资企业审批制。即便在当时的法规背景下,外资企业产权变动应履行外资审批程序,但在投资协议已经履行国资、外资审批程序的情况下,对赌条款至少在内容上已经审批机关审核通过,即便为实现外资管理的目的而需对股权回购事项进行二次审批,该等审批也不应以未经国资审批、未经资产评估确定回购价格等理由否决前次审批内容,否则就存在行政行为不具有可预见性和确定性的问题,将损害投资人对政府审批机关的信赖利益。

目前,随着2016年外商投资备案制度正式落地,相关问题已经迎刃而解。根据2016年9月3日颁布的《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国外资企业法>等四部法律的决定》,对于不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业,原企业设立和变更相关的审批事项改为备案管理。

2017年6月28日,国家发改委和商务部共同颁布了《外商投资产业指导目录》的第七次修改版本(“《2017年版目录》”,将于2017年7月28日生效)。投资于《2017年版目录》“负面清单”中列明的限制类产业和受特别管理的鼓励类产业的外国投资项目均应在设立前或变更前获得商务部或地方商务部门的批准,在“负面清单”所列产业以外的外商投资仅需要在商务部进行设立后和变更后备案。2017年5月27日,商务部发布了《外商投资企业设立及变更备案管理办法(征求意见稿)》,外资并购从事“负面清单”以外行业的境内企业仅需进行并购后申报而非事前批准。这意味着,随着外商投资备案制度改革,不涉及负面清单的外商投资企业股权转让所导致的变更事项无需再获得审批机关的审批、相关外商投资企业股权转让合同无需审批即可生效。

原文发表在《北京仲裁》第103辑(2018年第1辑),本文发表时有增删。

                                                                             

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