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《企业境外投资管理办法》要点解读

2017年12月26日,国家发展和改革委员会(“国家发改委”)发布《企业境外投资管理办法》(国家发改委令第11号)(“11号令”),11号令将于2018年3月1日起正式实施。

11号令一共六章六十六条,相较于国家发改委于2014年4月发布、2014年12月修订并将于2018年3月1日废止的《境外投资项目核准和备案管理办法》(“9号令”),11号令在多方面进行了调整和创新,体现了简政放权的监管趋势,也体现了国家进一步引导和规范境外投资的目的。

现就11号令的一些要点,包括相较于现行监管制度(以9号令为主)的革新,进行简要介绍和解读。

一、扩大了对实施境外投资的主体的监管范围,并细化了相关规定

1.区分投资主体直接开展境外投资和通过其控制的境外企业开展境外投资两种情形

根据9号令第二条,9号令的适用范围为中国境内各类法人以新建、并购、参股、增资和注资等方式进行的境外投资项目,以及该等投资主体以提供融资或担保等方式通过其境外企业或机构实施的境外投资项目。

而根据11号令第二条,11号令的适用范围是中国境内企业直接或通过其控制的境外企业,以投入资产、权益或提供融资、担保等方式,获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动。前文所称“控制”,是指直接或间接拥有企业半数以上表决权,或虽不拥有半数以上表决权,但能够支配企业的经营、财务、人事、技术等重要事项。

可以看出,11号令在9号令的基础上,将境外投资行为进一步细分为境内主体直接开展的境外投资和通过其控制的境外企业间接开展的境外投资。这两种类型的投资行为所对应的监管程序有所区别,下文将详述。

2.将境内自然人通过其控制的境外企业开展的境外投资也纳入监管

根据9号令第三十一条,自然人在境外实施的投资项目,参照本办法规定另行制定具体管理办法。但截至目前,有关境内自然人境外投资的监管规定主要限于国家外汇管理局《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发[2014]号)(“外管局37号文”)对于境内居民设立境外特殊目的公司并返程投资需办理外汇登记(即37号文登记)的要求,国家发改委和商务部均未就境内自然人境外投资作出具体规定。

而根据11号令第六十三条,“境内自然人通过其控制的境外企业或香港、澳门、台湾地区企业对境外开展投资的,参照本办法执行。境内自然人直接对境外开展投资不适用本办法。境内自然人直接对香港、澳门、台湾地区开展投资不适用本办法”。

据此,我们理解:

(1)境内自然人直接开展境外投资或对港澳台地区开展直接投资不适用11号令,对于这一行为,除外管局37号文之外,国内仍未出台其他与此相关的具体监管规定。

(2)境内自然人通过其控制的境外企业或港澳台企业进行境外投资的,则适用11号令,具体监管规定参照境内企业通过其控制的境外企业开展境外投资。

3.明确列举了境外投资活动的情形

相较于9号令仅对境外投资项目进行原则性定义,11号令则明确列举了属于境外投资活动的情形,有助于企业自行判断其境外活动是否属于监管范畴。根据11号令第二条第二款,投资活动主要包括但不限于下列情形:

(1)获得境外土地所有权、使用权等权益;

(2)获得境外自然资源勘探、开发特许权等权益;

(3)获得境外基础设施所有权、经营管理权等权益;

(4)获得境外企业或资产所有权、经营管理权等权益;

(5)新建或改扩建境外固定资产;

(6)新建境外企业或向既有境外企业增加投资;

(7)新设或参股境外股权投资基金;

(8)通过协议、信托等方式控制境外企业或资产。

二、进一步明确了各类投资行为所适用的监管程序

1.新增实施前报告这一监管程序

在9号令对于境外投资行为所规定的核准和备案两套监管程序的基础上,11号令新增了“实施前报告”,即11号令对于境外投资行为规定了核准、备案和实施前报告三类监管程序。而适用哪一种监管程序,判断的依据主要有两个:

(1)投资项目是否属于敏感类项目;

(2)投资主体是直接对外投资还是通过其控制的境外企业开展境外投资。

下文将就此详细展开说明。需要特别提示的是,虽然相关条文都是对企业境外投资行为的规定,但这些标准对于个人通过其控制的境外企业对外投资也同样适用。

2.适用核准程序的范围

根据9号令第七条,中方投资额10亿美元及以上的境外投资项目,由国家发改委核准。涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目不分限额,由国家发改委核准。其中,中方投资额20亿美元及以上,并涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目,由国家发改委提出审核意见报国务院核准。

而在11号令中,中方投资额已经不再是判断是适用核准还是备案程序的标准。根据11号令第十三条,实行核准管理的范围是投资主体直接或通过其控制的境外企业开展的敏感类项目。可以看出,只要是涉及敏感类项目,无论是否是投资主体直接对外投资,都需要国家发改委核准,而敏感项目包括(1)涉及敏感国家和地区的项目和(2)涉及敏感行业的项目。具体而言:

敏感国家和地区包括:

(1)与我国未建交的国家和地区;

(2)发生战争、内乱的国家和地区;

(3)根据我国缔结或参加的国际条约、协定等,需要限制企业对其投资的国家和地区;

(4)其他敏感国家和地区。

敏感行业包括:

(1)武器装备的研制生产维修;

(2)跨境水资源开发利用;

(3)新闻传媒;

(4)根据我国法律法规和有关调控政策,需要限制企业境外投资的行业。

根据11号令,敏感行业目录由国家发改委发布。这一规定和上述敏感行业的列举中的第(4)条“根据我国法律法规和有关调控政策,需要限制企业境外投资的行业”是相呼应的。

尽管敏感行业目录尚未发布,但根据2017年8月国务院办公厅转发国家发改委、商务部、人民银行、外交部《关于进一步引导和规范境外投资方向的指导意见》(国办发[2017]74号)(“《指导意见》”)第四条,限制境内企业开展与国家和平发展外交方针、互利共赢开放战略以及宏观调控政策不符的境外投资,包括:

(1)赴与我国未建交、发生战乱或者我国缔结的双多边条约或协议规定需要限制的敏感国家和地区开展境外投资。

(2)房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等境外投资。

(3)在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台。

(4)使用不符合投资目的国技术标准要求的落后生产设备开展境外投资。

(5)不符合投资目的国环保、能耗、安全标准的境外投资。

根据《指导意见》,上述前三类须经境外投资主管部门核准。第(1)项已包含在11号令对“敏感国家和地区”的定义里,而第(2)项和第(3)项其实即属于11号令在“敏感行业”定义中列举的“根据我国法律法规和有关调控政策,需要限制企业境外投资的行业”。可以推测,房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部以及境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台,大概率会出现在国家发改委之后发布的敏感行业目录里。

3.适用备案程序的范围

根据11号令第十四条,实行备案管理的范围是投资主体直接开展的非敏感类项目,也即涉及投资主体直接投入资产、权益或提供融资、担保的非敏感类项目。这说明适用备案程序有两个要素:

(1)投资的是非敏感项目;

(2)是投资主体直接开展的境外投资,而非通过其控制的境外企业间接开展。

11号令进一步明确,实行备案管理的项目中,投资主体是中央管理企业(含中央管理金融企业、国务院或国务院所属机构直接管理的企业,下同)的,备案机关是国家发改委;投资主体是地方企业,且中方投资额[1]3亿美元及以上的,备案机关是国家发改委;投资主体是地方企业,且中方投资额3亿美元以下的,备案机关是投资主体注册地的省级政府发改部门。

4.实施前报告程序的适用范围

根据11号令第四十二条,投资主体通过其控制的境外企业开展大额非敏感类项目的,投资主体应当在项目实施前通过网络系统提交大额非敏感类项目情况报告表,将有关信息告知国家发改委。11号令进一步定义,所称大额非敏感类项目,是指中方投资额3亿美元及以上的非敏感类项目。

由此可以看出,适用实施前报告程序有三个要素:

(1)通过其控制的境外企业间接开展投资行为;

(2)中方投资额在3亿美元及以上;

(3)不涉及敏感类项目。

为更直观地解释相关监管程序的适用,特制作下图,供参考。
图.png三、进一步简化和细化了监管程序

和9号令相比,11号令进一步简化了境外投资的监管程序,并就一些细节进行了明确,体现了简政放权的监管趋势。

1.核准和备案程序下无需再由地方发改委转报

根据9号令第十一条和第十九条,由国家发改委核准或备案的地方企业的境外投资项目,企业应先向省级政府发改部门申报,由省级政府发改部门向国家发改委进行转报。而根据11号令第十八条和第二十九条的规定,由国家发改委核准或备案的地方企业的境外投资项目,地方企业可以直接向国家发改委提交申请,这简化了地方企业的申请程序,使得企业的监管时间成本更可预期。

2.取消了境外投资的小路条

根据9号令第十条,中方投资额3亿美元及以上的境外收购或竞标项目,投资主体在对外开展实质性工作之前,应向国家发改委报送项目信息报告。国家发改委收到项目信息报告后,对符合国家境外投资政策的项目,在7个工作日内出具确认函,即俗称的“小路条”。“小路条”制度设计的初衷是规范对外投资行为并防范中国企业之间的恶性竞争,但在实践中,“小路条”制度影响了中国企业的交易确定性和时间表,尤其是在海外竞标项目中,小路条给中国企业增加了额外的时间成本,不利于和外国企业的公平竞争。11号令取消了“小路条”制度,企业开展实质工作之前不需要再取得“小路条”。

3.核准或备案手续不再是投资主体签订交易文件的前置条件

根据9号令第二十五条,投资主体实施需国家发改委核准或备案的境外投资项目,在对外签署具有最终法律约束效力的文件前,应当取得国家发改委出具的核准文件或备案通知书;或可在签署的文件中明确生效条件为依法取得国家发改委出具的核准文件或备案通知书。这一规定等于将取得发改委核准或备案作为投资主体签订交易文件的前置条件,或至少将其作为交易文件的生效条件。

而根据11号令第三十二条,属于核准、备案管理范围的项目,投资主体应当在项目实施前取得项目核准文件或备案通知书。项目实施前,是指投资主体或其控制的境外企业为项目投入资产、权益(已办理核准、备案的项目前期费用除外)或提供融资、担保之前。由此看出,11号令的规定将选择权交还给了交易双方,由交易双方自由约定是将核准、备案手续作为协议签订条件、生效条件还是交割条件,体现了对意思自治和交易惯例的尊重。

4.延长了核准文件和备案通知书有效期

根据9号令第二十六条,核准文件和备案通知书应规定有效期,其中建设类项目核准文件和备案通知书有效期二年,其他项目核准文件和备案通知书有效期一年。而11号令将核准文件和备案通知书的有效期统一为两年,为企业筹备投资项目、筹措资金等争取了更长的时间,也有利于企业更从容地安排交易节奏。

5.对于已获得核准、备案的项目,进一步明确了需申请变更的标准

根据9号令第二十三条,对于已经核准或备案的境外投资项目,如出现下列情况之一的,应向发改部门申请变更:

(1)项目规模和主要内容发生变化;

(2)投资主体或股权结构发生变化;

(3)中方投资额超过原核准或备案的20%及以上。

上述标准中(1)和(2)两项在实践中不是十分明确,而11号令对于已获得核准、备案的项目需要向发改部门申请变更的标准进一步明确为:

(1)投资主体增加或减少;

(2)投资地点发生重大变化;

(3)主要内容和规模发生重大变化;

(4)中方投资额变化幅度达到或超过原核准、备案金额的20%,或中方投资额变化1亿美元及以上;

(5)需要对项目核准文件或备案通知书有关内容进行重大调整的其他情形。

上述变化对于企业而言可参考性更强,降低了和监管机构进行沟通的成本 

四、对境外投资加强了事中和事后的监管

与9号令相比,11号令另一个亮点在于增加了境外投资监管章节,即改变了原来重审批轻监管的情况,对已经取得核准或备案的投资项目采取多种方式进行监督检查。此外,值得企业关注的还有以下三个制度:

1.重大事项报告制度

根据11号令第四十三条,境外投资过程中发生外派人员重大伤亡、境外资产重大损失、损害我国与有关国家外交关系等重大不利情况的,投资主体应当在有关情况发生之日起5个工作日内通过网络系统提交重大不利情况报告表。

2.项目完成报告制度

根据11号令第四十四条,属于核准、备案管理范围的项目,投资主体应当在项目完成之日起20个工作日内通过网络系统提交项目完成情况报告表。项目完成,是指项目所属的建设工程竣工、投资标的股权或资产交割、中方投资额支出完毕等情形。

3.黑名单制度

根据11号令第四十九条,国家发改委建立境外投资违法违规行为记录,公布并更新企业违反本办法规定的行为及相应的处罚措施,将有关信息纳入全国信用信息共享平台、国家企业信用信息公示系统、“信用中国”网站等进行公示,会同有关部门和单位实施联合惩戒。

五、与商务部对境外投资的监管标准趋于一致

在现行监管体系下,境内企业开展境外投资是由国家发改委、商务部和国家外管局等多个部门共同管理。其中,商务部《境外投资管理办法》(商务部令2014年第3号)所规定的监管范围是“通过新设、并购及其他方式在境外拥有非金融企业或取得既有非金融企业所有权、控制权、经营管理权及其他权益的行为”,和发改委的监管范围相比,主要区别是前者的范围限于对外的股权类投资行为。但另一方面,商务部对于境外投资行为也是区分核准和备案管理,并且适用核准和备案程序的主要标准在于是否涉及敏感国家和地区、敏感行业。

应该说,在11号令发布之后,国家发改委和商务部在境外投资的监管政策上是趋于一致的,最典型的即统一了核准和备案程序的适用标准,即敏感项目,而不再将投资金额作为判断标准。今后,随着国务院层面《境外投资条例》的制定和颁布,各部委之间的监管政策想必会进一步趋同,相互之间职能的交叉和重叠也会进一步减少。

六、对红筹重组和上市的影响

综合上文所述的11号令的要点,我们初步判断,11号令的颁布和实施对目前正在开展的红筹重组和上市项目(不包括国企境外上市的大红筹模式)并不会构成直接的重大影响,因为红筹重组模式下,多是境内实际控制人个人对外直接投资设立特殊目的公司(即境外SPV),通过境外SPV并借助境外资金实施对境内权益的收购,从而完成重组和上市,不属于11号令的监管范围。

但是,11号令对于今后红筹重组和上市的实施仍然可能有一些潜在的影响,主要包括:

1.红筹重组实践中,境内实际控制人设立境外SPV(一般是BVI公司)后,境外SPV将逐层设立开曼公司、BVI公司和香港公司,从而架起境外红筹通道。这一行为严格来讲属于11号令规定的“境内自然人通过其控制的境外企业对境外开展投资”,属于11号令监管的范围;同时,前文第二.2段对于敏感行业和《指导意见》的阐释中专门提到,“境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台”,属于需要取得境外投资主管部门核准的情形,而境内实际控制人通过境外SPV设立的这些红筹通道公司有可能被发改委认定为属于这种情形。

根据我们在之前项目中和商务部沟通的情况,商务部在办理境外投资核准、备案时,对于境外嵌套多层SPV的情况持比较谨慎和严格的监管态度,要求穿透披露到有实际经营业务的境外实体,并在核准/备案文件中载明。由于11号令刚刚颁布,尚未实施,发改部门对此持何种监管态度,仍有待观察,不过鉴于监管政策一致的趋势以及国家对境外投资的引导和规范力度的加强,商务部对此的态度可以作为一个重要参考。

2.企业境外上市后,如果上市公司开展境外投资(如海外收购),对于境内的实际控制人而言,是否也属于“境内自然人通过其控制的境外企业对境外开展投资”,从而需要根据11号令履行相应的程序,可能需要事先咨询发改部门的意见。事实上,11号令第十五条也规定“投资主体可以向核准、备案机关咨询拟开展的项目是否属于核准、备案范围,核准、备案机关应当及时予以告知”。

不过我们判断,这一问题在红筹上市项目中具有普遍性,国家发改委应会以正式或非正式的方式对外表明一个统一的监管态度。

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[1]根据11号令,中方投资额,是指投资主体直接以及通过其控制的境外企业为项目投入的货币、证券、实物、技术、知识产权、股权、债权等资产、权益以及提供融资、担保的总额。
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