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对赌纠纷救济的全新选择——可得利益损失赔偿

近日,我们代理一家股权投资基金,成功处理了一起根据增资协议索赔可得利益损失的仲裁案件。在目标公司经营失败、投资几乎全部损失的窘境下,我们不仅实现了3000万元回购股权并支付年化10%复利的诉求,而且根据增资协议中各方认可的后续融资最低估值,成功索赔1500万元可得利益损失。

一、关键事实:原股东违反承诺,目标公司日渐式微

2014年,投资人与目标公司、创始股东兼实际控制人(以下简称“原股东”)等签订增资协议,投资人在增资后持有目标公司的部分股权。同时,投资人保证放弃对目标公司所在行业进行其他投资的机会;原股东承诺不在目标公司之外从事任何竞争性业务,并进一步承诺尽个人全部工作时间和精力运营目标公司,直至目标公司实现合格IPO、并购上市或并购退出(以下简称“后续融资”)之日起两年。

目标公司在协议签订后的一段时间内正常运营,但业绩旋即直线下滑,直至陷入业务萎缩、严重亏损。经事后了解,原股东自2015年起逐渐淡出目标公司的管理经营,转而将时间和精力投向其他企业,至少同时担任了5家机构的高级管理人员并持有股份或财产份额。原股东花费主要精力经营的一家公司更是于2016年成功在全国中小企业股份转让系统(以下简称“新三板”)挂牌,并在此后进行了数次定向增发,市值飙升至10亿元。原股东所持股份市值超过3.7亿元,增值部分超过3.6亿元。

投资失败已经难以避免,无奈之下,投资人以原股东违反增资协议为由提起仲裁,寻求通过法律手段维护自身合法权益,力争挽回投资损失。

二、核心争议:除回购价款和利息外,投资人是否有权进一步索赔可得利益损失

经审阅增资协议及全部相关交易文件、目标公司日常经营档案等,我们得出如下两项基本法律判断:

判断一:原股东经营多家其他企业、放弃目标公司经营的行为,构成实质违约并已触发股权回购条款;

判断二:除要求原股东支付股权回购价款和利息外,投资人有权基于增资协议中各方认可的后续融资最低估值,向原股东进一步索赔可得利益损失。

(一) 原股东经营多家其他企业、放弃目标公司经营的行为,构成实质违约并已触发股权回购条款

上述两项判断最终均演变成为案件审理的核心争议焦点。就第一个焦点问题,我们结合增资协议中原股东“投入全部个人工作时间和精力”的承诺,以及其在多家其他企业担任高级管理人员并持有股份或财产份额等事实,力图证明原股东实质性违反了增资协议的约定。

2014年各方签署增资协议时,目标公司刚刚成立。投资人的增资款是目标公司获得的第一笔天使投资。投资人投资并持有目标公司的部分股权,目的在于促使公司扩大经营生产、完成后续融资、实现股权增值,最终退出获利。即投资人是“为卖而买”。该项合同目的能否实现,面临着多方面的风险和不确定性。

但事实上,2015至2016年期间,目标公司所在行业发展迅速,几家主要竞争对手纷纷获得估值高达数十至数百亿元的融资。且原股东花费主要时间和精力经营的另外一家公司在2016年实现在新三板挂牌,证明原股东的经营管理能力出众,目标公司经营失败也不是原股东管理能力不足造成的。若原股东遵守合同约定,投入全部时间和精力,目标公司经营失败的可能性将微乎其微。

退一万步讲,无论如何,原股东遵守合同承诺、将全部时间和精力投入目标公司的运营,在极大程度上构成投资人实现合同目的的必要条件。我们认为,原股东在签署增资协议后不久即经营多家其他企业、放弃目标公司经营的行为,直接导致了目标公司经营困难且不可能进行后续融资,投资人的股权已经丧失增值的可能性,投资人遭受严重损失。原股东构成实质违约并已触发增资协议中约定的股权回购条款,投资人有权要求回购股权和支付利息。

(二) 增资协议中存在各方认可的后续融资最低估值,投资人有权据此索赔可得利益损失

在承担了极高的交易风险、丧失了稀缺的机会成本后,如果仅获回购股权和支付利息的救济,投资人将只能挽回实际损失,并无实际收益可言。况且,原股东是否有能力支付回购价款和利息,同样是投资人不得不面临的风险之一,而这一切都是原股东恶意违约造成的。对投资人而言,这样的处境有失公允。

综合考虑上述因素后,我们建议投资人进一步主张可得利益损失。我们注意到,增资协议存在下列约定:

1.并购退出指投资方在本次交易后持有的目标公司全部股权被第三方(非投资方的关联方)收购,且该次收购时,目标公司的整体估值不低于3亿元。

2.交割后,原股东及目标公司应确保目标公司原有的高级管理人员(指目标公司副总裁以上的高级管理层)应:(a)继续为目标公司业务发展贡献全部个人工作时间和精力,尽个人全部努力为目标公司谋利直至目标公司实现合格IPO、并购上市、借壳上市、或并购退出之日起两年,除非其个人离职申请取得投资方的批准或投资方对该高级管理人员另有安排;以及(b)从离职之日起两年内不从事任何与目标公司有竞争关系的业务。

3.本协议签署后,任何一方未能按本协议的规定履行其义务,或违反其做出的陈述与保证或承诺,则被视为违约。违约方应赔偿因其违约而给守约方造成的损失……投资方股权被回购后,仍无法弥补投资方损失的,实际控制人、原股东及目标公司应对投资方的损失承担连带责任。

据此,我们援引了《合同法》第一百一十三条的规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

我们主张,原股东恶意违约给投资人造成了可得利益损失。投资人的索赔金额,是根据增资协议中各方认可的并购退出时目标公司的最低整体估值计算的,且合格IPO、并购上市、借壳上市等后续融资方式中目标公司的整体估值通常均将高于并购退出时的估值,因此投资人的索赔没有超过原股东订立合同时应当预见到的因违反合同可能给投资人造成的损失。

三、符合基本法律判断的最终结果

仲裁庭经审理后支持了我们关于可得利益损失的请求,代理意见中的法律观点亦得到了仲裁庭的认可。

仲裁庭认为:“原股东与投资人签署增资协议时,已经明确评估了投资人在增资协议得到适当履行后可以获得的利益并将其明确约定在协议条款中,也已经明确预见到了其因违约可能承担的违约责任以及违约可能带来的相关后果。这符合‘可得利益损失’中的‘可预见性’要求,即‘不超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失’……

“诚实信用原则是民事法律关系终最基本的原则之一……被申请人(包括原股东,作者注)的这种在取得资金后便不顾申请人(即投资人,作者注)的信任和托付,违反约定、背弃承诺的行为,严重违反了诚实信用原则,被申请人受人之托却不忠人之事,其行为辜负了申请人的信任,却不断寻找借口,蓄意逃脱法律的制裁和其应承担的义务与责任,对社会公众亦造成了不良影响”。

总体而言,案件结果与我们的基本法律判断相符。作为案件亲历者,我们深度体会了投资者时时刻刻面临的巨大风险。直面挑战,相信自己的专业判断,在千变万化的现实中寻求确定性的争议解决结果,是我们的执业习惯,亦是我们取得一次又一次成功的基石。

该文于2017年12月8日首发于律商网《专家视点》,http://hk.lexiscn.com/,原名称为《股权投资违约救济之可得利益损失赔偿》。

特别声明:

本文和其内容仅代表作者本人观点,不视为通商律师事务所或其律师的法律意见或建议。如您需要法律意见或专业分析,请咨询有资格的专业人士,或者联系您于本所的日常联系律师。

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