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涉互联网不正当竞争案件的裁判规则(二)

二、关于新反不正当竞争法对一般条款的修订、对互联网专条的增设及其可能影响 

如上所述,我国现行反不正当竞争法的一般条款自2011年起出现了被扩张适用甚至滥用的情况。该情况于2015年达到顶峰后被业界广泛关注并被反映于反不正当竞争法的修订意见中。

在新修订的反不正当竞争法中,原第二条第一款及第二款均有所调整,前者被修改为“经营者在生产经营活动中,应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则,遵守法律和商业道德”,较旧法更为严谨;后者被修改为“本法所称的不正当竞争行为,是指经营者在生产经营活动中,违反本法规定,扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”,不仅较旧法规定更为周延,而且将通过一般条款认定是否构成不正当竞争行为的条件规定得更为明确,即构成元素可以划分为三项:

(1) 在生产经营活动中发生的行为;

(2) 违反本法的规定,因将其用于认定法律未列举的不正当竞争行为,它主要是指违反该法第一条第一款有关竞争原则的规定;

(3) 损害三种利益,即扰乱市场竞争秩序(公共利益),损害其他经营者或者消费者的合法权益。

其中第(2) (3)项元素可能涉及复杂的利益衡量,属于实质性判断标准[1]。

结合上文对旧法一般条款司法适用状况的讨论可以看出,上述第(2)项元素的难点仍在于如何在具体案件中确认“诚信原则”及“商业道德”。就互联网行业而言,新法已经在对既有案件经验进行总结的基础上,对互联网行业的公认“诚信原则”及“商业道德”进行提炼,最终形成了“互联网专条”,即:

第十二条:经营者利用网络从事生产经营活动,应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为:

(一)未经其他经营者同意,在其合法提供的网络产品或者服务中,插入链接、强制进行目标跳转;

(二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务;

(三)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容;

(四)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

值得注意的是,在“互联网专条”的上述规定中,第(一)项与第(二)项规定的行为类型相对具体、明确,互联网企业应当避免实施此类明令禁止的行为;第(三)项中的“恶意不兼容”行为,其裁判难点在于对“恶意”的认定。而据笔者以往代理经验,如果被告能够充分证明实施某行为的“合理性”与“必要性”乃至“公益性”,避免针对性,则该行为可能被排除在“存在恶意”的范畴之外。因此,互联网企业在实施某种是否合法尚存在不确定性的行为时,建议该等企业在实施行为前即分析该行为的“合理性”与“必要性”乃至“公益性”,并在决定实施该行为的同时保留可以证明前述三性的证据材料,避免仅就某一特定的竞争主体实施;对于第(四)项“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”之规定,其本身在字面上就没有划清正当与不正当的界限,明显存在可能被扩大化适用的风险。

据笔者预计,除上述“互联网专条”规定外,如果在未来的涉互联网案件中出现“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”以外的竞争行为,参照2011年后的丰富审判经验,法院还可以通过适用新法第二条规定,通过对该类具体案件中的“诚信原则”与“商业道德”予以解读,并在此基础上对该行为本身的违法性(笔者注:指违反反不正当竞争法第二条第一款规定)做出认定。

在三项元素中,第(3)元素相当于“门槛性要件”,该规定与旧法相比,除将“扰乱市场竞争秩序”规定列于“损害其他经营者的合法权益”之前外,还增加了“损害消费者的合法权益”的规定。这种规定方式表明,新法一般性条款涉及对多种利益的衡量和取舍,而将“扰乱市场竞争秩序”提前、增加“损害消费者的合法权益”规定的做法,不仅将深刻影响不正当竞争行为的认定,也更加突显了新法的经济法或公法的属性。

[1] 孔祥俊:《新修订反不正当竞争法释评》,载《上海交大知识产权与竞争法研究院》公众号,最后访问日期2017年11月7日。                                                                             

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