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Research Detail - 涉互联网不正当竞争案件的裁判规则(一)

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涉互联网不正当竞争案件的裁判规则(一)

2017年11月4日,十二届全国人大常委会表决通过新修订的反不正当竞争法,确定新法将于2018年1月1日起正式施行。在诸多修订内容中,反不正当竞争法总则第二条规定的调整以及细则第十二条(互联网专条)的增设格外引人注目,其作为“互联网时代的标志”,对于确定与厘清互联网生态竞争的规则与边界提供了明确的法律依据。

互联网时代是创新的时代,其创新的不仅仅是产品、技术与服务,还包括商业模式的创新。在现下的中国,互联网巨头们在各领域的竞争日趋激烈,竞争的手段更是层出不穷。“谷歌的每一次技术创新都伴随着相应的诉讼”,以笔者代理的涉互联网不正当竞争案件来看,对于不正当竞争案件,双方争议的绝不是诉求请求中有限的“赔偿损失”,也不仅是打击对方的商业信誉,更重要的是通过诉讼限制对方的经营行为从而确立己方在该领域的竞争优势地位。正因如此,涉互联网不正当竞争诉讼被赋予越来越多的商业目的,律师亦不再仅仅是事后的维权者,如何通过不正当竞争诉讼协助客户实现商业布局才是优秀的争议解决律师应当扮演的角色。

在本文中,我们将结合曾代理的涉互联网不正当竞争案件,对反法第二条的司法适用状况以及修法可能带来的司法影响作以简要解读,以为相关互联网企业提供参考。本文分两部分,我们会在通商公号上逐一为大家呈现,Enjoy:

涉互联网不正当竞争案件的裁判规则 • 之一

一、关于我国反不正当竞争法一般条款的适用

我国现行反不正当竞争法(1993年制订)第二条第一款规定,“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德”;第二款规定,“本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为”。业界所称的反不正当竞争法一般条款,即通常指反不正当竞争法第二条的前两款规定。

据笔者检索、统计[1],自2000年至2017年9月底,我国涉互联网不正当竞争的民事纠纷一审案件共计1914件。其中,独立适用或辅助适用我国反不正当竞争法第二条第一款的一审案件达903件,在前述案件总量占比达47.18%。为何有如此高比例的涉互联网案件适用反不正当竞争法一般条款,笔者认为其原因与该条款的适用情境多样化密切相关。

反不正当竞争法一般条款的司法适用现状基本体现为以下三种:

第一种,作为反不正当竞争法细则中的其他具体法律条款的辅助而适用。

例如,在笔者代理的北京奇虎科技有限公司诉北京百度网讯科技有限公司不正当竞争纠纷一案[2]中,作为原告奇虎科技的代理人,我方在起诉时主张一并适用反不正当竞争法第十四条有关商业诋毁行为的具体规定以及反不正当竞争法第二条第一款有关“自愿”、“诚实信用”等原则和公认的商业道德等规定。该主张为一审法院所接受,最终认定被告百度网讯案涉行为“明显违反了诚信原则及公认的商业道德,亦构成对奇虎公司商誉及产品及服务声誉的损害,构成《反不正当竞争法》第十四条规定的商业诋毁行为,同时违反了《反不正当竞争法》第二条第一款关于经营者应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德的规定”;

第二种情况,作为商标法等知识产权专门法的补充而适用。

如下表所示,在上文统计的903起涉互联网且适用反不正当竞争法第二条的不正当竞争纠纷案件中,涉及商标专用权的认定达85起,涉及著作权的认定达80起,可见在该等案件中,商标侵权或者著作权侵权被作为构成不正当竞争行为的事实依据。这种适用反不正当竞争法一般条款的做法,已被知识产权界诟病。其背后原因在于,这种做法混乱了知识产权专门法与反不正当竞争法之间的关系,违背了专门法的立法精神,变相地在专门法之外创设专有权,不适当地扩张了知识产权的保护范围,导致侵占公有领域和妨害创新,或者削弱专门法的法律调整功能[3];
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第三种情况,是在案件中直接且独立地适用反不正当竞争法第二条。

在笔者代理的山东省食品进出口公司、山东山孚日水有限公司、山东山孚集团有限公司与青岛圣克达诚贸易有限公司、马达庆之间的不正当竞争再审一案[4](又称“海带配额案”)中,最高人民法院首次确立了反不正当竞争法第二条具有一般条款、可直接且独立予以司法适用的地位。该条款可直接且独立予以司法适用的三个要件包括:一是法律对案涉竞争行为未作出特别规定;二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害;三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。在前述三个要件中,第一个要件最容易明确,第二个要件的重点在于确定具体案件中是否存在相关合法权益以及该合法权益是否受到了实际损害,第三个要件的难点在于如何使诚实信用原则和公认的商业道德在具体案件得以明确界定。

2010年10月,海带配额案的再审裁定书作出;2011年初,该案被列为最高人民法院指导案例,该案再审裁定书被刊载发布。由于反不正当竞争法第二条的独立适用地位在该案中被正式确立,此后全国各地法院直接适用反不正当竞争法第二条裁判案件的数量大幅度提高,涉互联网的不正当竞争纠纷案件情况亦无例外。据相关统计数据显示[5],自2011年开始,适用反不正当竞争法第二条的涉互联网不正当竞争纠纷案件稳步增长,在2013年-2015年间增速极快,于2014年末、2015年初一度达到顶峰。
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如上所述,适用反不正当竞争法第二条的关键要件为第二个和第三个,分别体现在具体案件中“合法权益”及其“遭受损害”事实的确立,以及“诚实信用原则和公认的商业道德”及其“被违反”事实的认定。在笔者代理的“百度插标案”[6]中,北京市高级人民法院沿袭3Q大战中将“商业模式”创设为“合法权益”的裁判思维,将百度公司的自身搜索结果设定为“合法权益”,认为如果奇虎公司在百度搜索结果中的危险搜索结果中添加警示图标,即所谓“插标”,则须证明其行为具有公益性及必要性,否则该行为构成不当。该裁判思路后被归纳为“非公益必要不干扰原则”,在业界引起巨大争议。尽管奇虎公司在该案再审阶段对“非公益必要不干扰原则”予以认可,但跳脱出当事人的诉讼行为不论,笔者认为该原则确有值得商榷之处。笔者认为,在无法律法规的具体规定可以依据甚至无行业惯例或行业规则可供参照的情况下,在案件中通过司法手段为某一市场参与方创设权益,并在此基础上判断相对方的行为是否对该等新创设权益构成损害,极可能逾越现行法律法规的保护范围,构成对反不正当竞争法第二条的滥用。

关于如何在具体案件中界定“诚实信用原则和公认的商业道德”,北京市第一中级人民法院在笔者代理的另一起极具行业影响的案件----“robots协议案”[7]中,做出了良好的示范。在该案中,法院充分考虑了“互联网行业,尤其是搜索引擎行业的现状,并考虑到互联网行业内已经建立了互联网协会这一成熟的行业自律组织,以及在行业内已经形成《自律公约》这样专门解决该类纠纷的自律性公约的事实” [8],在此基础上提出“搜索引擎服务商与网站服务商或所有者关于robots协议产生纠纷时,应当遵循‘协商--通知’”程序,对符合该规则的奇虎公司的主张予以支持,对违反该规则的百度公司的诉求予以驳回。该种以行业规范或行业惯例为参照而界定的“诚实信用原则和公认的商业道德”,具有较为充分的论证基础,更易为当事人所认可与接受。 
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[1] 参见无讼案例检索平台之相关检索结果。最后一次访问日期,2017年11月8日。

[2] 参见(2014)一中民初字第3588号民事判决书,该案被评为2014年北京一中院涉互联网不正当竞争十大典型案例。

[3] 孔祥俊:《新修订反不正当竞争法释评》,载《上海交大知识产权与竞争法研究院》公众号,最后访问日期2017年11月7日。

[4] 参见最高人民法院(2009)民申字第1065号民事裁定书,该案入选《最高人民法院知识产权审判案例指导》。

[5] 参见无讼案例检索平台之对相关检索结果的图表分析。最后一次访问日期,2017年11月8日。

[6] 参见(2013)高民终字第2352号民事判决书,该案被最高人民法院评为“中国法院十大知识产权案件”。

[7] 参见(2013)一中民初字第2668号民事判决书,该案被称为国内Robots(搜索引擎)协议第一案。

[8] 孔祥俊:《新修订反不正当竞争法释评》,载《上海交大知识产权与竞争法研究院》公众号,最后访问日期2017年11月7日。                                                                             

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