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我国仲裁及境外机构仲裁中的法律适用

仲裁中的法律适用主要涉及三方面的内容,即仲裁协议的法律适用、仲裁程序的法律适用和仲裁中实体问题的法律适用。在不具有涉外因素或国际因素的内国仲裁中,毫无疑问要适用该内国的法律,只有在具有涉外因素或国际因素的仲裁中才涉及法律适用的问题。我今天主要讨论仲裁地在中国、司法审查在中国的涉外仲裁的法律适用。此外,目前境外仲裁机构在中国内地仲裁也是个热门话题,我今天也对境外仲裁机构在中国内地仲裁的法律适用进行探讨。

一、仲裁协议的法律适用

仲裁协议的法律适用具有独立性,无论仲裁协议是以主合同中仲裁条款的方式出现,还是以专门仲裁合同的形式出现,仲裁协议和主合同都是相互独立的,当事人可以根据实际需要对主合同和仲裁协议的适用法律分别作出约定。

实践中常出现的问题是,当事人在主合同中约定了合同适用的法律,但是并未涉及到仲裁协议适用的法律,此时约定的主合同适用的法律是否及于仲裁协议适用的法律?一种观点认为,如果主合同明确约定了适用的法律,但是没有单独约定仲裁协议适用的法律,此时,仲裁协议适用主合同约定的法律。另一种观点认为,如果当事人没有对仲裁协议专门约定适用的法律,则仲裁协议所适用的法律应为裁决地的法律。这一观点在世界上得到更为广泛的支持,《纽约公约》与《联合国贸易法委员会示范法》均采用这一观点。

我国最高人民法院2005年12月发布的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第58条规定:“当事人在合同中约定的适用于解决合同争议的准据法,不能用来确定涉外仲裁条款的效力。当事人在合同中明确约定了仲裁条款效力的准据法的,应当适用当事人明确约定的法律;未约定仲裁条款效力的准据法但约定了仲裁地的,应当适用仲裁地国家或者地区的法律。只有在当事人未约定仲裁条款效力的准据法亦未约定仲裁地或者仲裁地约定不明的情况下,才能适用法院地法即我国法律作为确认仲裁条款效力的准据法。”

2006年施行的最高人民法院《关于适用

2011年施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第18条规定:“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的,适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。”2013年施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第14条规定:“当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律,也没有约定仲裁机构或者仲裁地,或者约定不明的,人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。”

由此可知,在我国,仲裁协议的法律适用规则主要有以下三个方面。

(一)当事人约定了仲裁协议准据法,适用当事人约定的法律

有效的仲裁协议是仲裁机构受理仲裁案件的基础,当事人可以对仲裁协议适用的法律作出特别的约定。通常,各仲裁机构也会在仲裁规则中对此进行规定。例如,中国国际经济贸易仲裁委员会(以下称“中国贸仲”)对仲裁协议独立性及适用法作出了如下规定:

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应提及的是,当事人虽未在合同中明确约定仲裁协议所应适用的准据法,但是,在争议发生后,当事人仍可以对仲裁协议适用的准据法达成一致意见。例如,在浙江逸盛石化有限公司与卢森堡英威达技术有限公司申请确认仲裁条款效力案[1]中,宁波市中级人民法院认为,当事人在技术许可协议中没有明确约定认定仲裁条款效力的准据法,但双方当事人在诉讼中均选择适用中国内地法律作为审查该仲裁条款效力的准据法。法院最终根据中国法律(而非中国香港法律)相关规定对仲裁协议效力做出认定。

又如,最高人民法院在成都七彩服装公司案[2]中认为,本案当事人虽然未在合同中明确约定确认仲裁协议效力所应适用的准据法,但在发生争议后,双方当事人一致认为应适用澳门特别行政区法律作为仲裁协议的准据法,故应视为当事人就确认仲裁协议效力的准据法达成补充协议,本案应适用澳门特别行政区法律作为确认仲裁协议效力的准据法。

通过上述案例可以看出,司法实践中,法院将主合同适用的法律与仲裁协议适用的法律进行了明确区分。如果合同当事人没有就主合同适用的法律同样适用于仲裁协议作出专门的说明,则认定当事人没有就仲裁协议适用的法律进行约定。如果当事人在仲裁程序中就仲裁协议的法律适用不能达成一致意见,则按照相关的法律规定进行确认。

(二)适用仲裁地国家和地区的法律

当事人未约定仲裁协议的适用法律但是约定了仲裁地的,应适用仲裁地国家或地区的法律。就此,最高人民法院在巴柏赛斯船舶科技有限公司一案中进行了说明[3]。最高院认为,涉案合同中,双方当事人未约定仲裁协议效力适用的准据法,但约定了仲裁地为我国,故应适用仲裁地即我国的法律。涉案合同中的仲裁条款,并未明确具体的仲裁机构,双方亦未就仲裁机构问题达成补充协议,故根据《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第十八条的规定,涉案合同中的仲裁条款应当认定为无效,人民法院对该案享有管辖权。

(三) 适用法院地法律

当事人既未约定仲裁协议的适用法律,也未约定仲裁地、仲裁机构或约定不明的情况下,方可适用法院地的法律作为确认仲裁协议效力的准据法。对此,最高人民法院在泰国德盛米业有限公司诉广州市御品轩贸易有限公司国际货物买卖合同纠纷一案[4]中进行了说明。最高院认为,本案当事人没有约定仲裁条款效力的准据法,也没有约定仲裁地,事后亦未就仲裁地达成补充协议,故应当适用法院地法即我国法律审查该仲裁条款的效力。《中华人民共和国仲裁法》第十六条第二款规定:“仲裁协议应当具有下列内容:(一)请求仲裁的意思表示;(二)仲裁事项;(三)选定的仲裁委员会。”本案所涉仲裁条款虽然有明确的仲裁意思表示和仲裁事项,但当事人没有约定仲裁机构,在一方当事人已经向人民法院提起诉讼的情况下,可以认定双方无法就仲裁机构问题达成补充协议。根据《中华人民共和国仲裁法》第十八条的规定,该仲裁条款应当认定无效。

二、仲裁程序的法律适用

基于意思自治的原则,理论上当事人可以对仲裁程序适用的法律进行约定,然而实践中当事人对此进行约定的情况非常少见,主要因为,其一,当事人约定了仲裁地,通过仲裁地的约定选择了仲裁地法为仲裁程序法;其二,即便当事人选择了仲裁程序法,特别是选择了仲裁地以外的其他国家或地区的法律,仲裁程序法依然要受仲裁地法的强制性规定的约束。[5]

确定仲裁程序适用法的基本规则是,当事人对仲裁程序法律进行约定的,则适用当事人约定的法律;当事人没有约定仲裁程序法的,则适用仲裁机构的仲裁规则。仲裁实践中,由于当事人很少就仲裁程序法进行约定,所以一般会适用其所约定的仲裁机构的仲裁规则指导仲裁程序的进行。而且,仲裁机构的仲裁规则往往允许当事人对其仲裁规则进行变更或约定适用其他的仲裁规则。例如,中国贸仲、北京仲裁委员会的仲裁规则对此有如下规定:

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三、仲裁中实体问题的法律适用

(一) 国际上的通行规定

对于仲裁中实体问题的法律适用,国际上的通行规则为:首先,适用当事人选择的法律;其次,适用法律冲突规范所确定的法律。例如,《联合国贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第28条规定:“适用于争议实体的规则(1)仲裁庭应按照当事各方选择的适用于争议实体的法律规则对争议作出决定。除非另有表明,指定适用某一国家的法律或法律制度应认为是直接指该国的实体法而不是其法律冲突规范。(2)如当事各方没有任何选择,仲裁庭应适用其认为可适用的法律冲突规范所确定的法律。”

(二)我国对仲裁实体问题法律适用的规定

《民法通则》第8条规定:“在中华人民共和国领域内的民事活动,适用中华人民共和国法律,法律另有规定的除外。本法关于公民的规定,适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人,法律另有规定的除外。” 据此,国内仲裁案件中的实体问题应适用中国的法律,当事人无权约定适用他国的法律。

对于涉外仲裁案件实体问题的法律适用,《民法通则》第145条规定:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。”《涉外民事关系法律适用法》第41条规定:“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”

一些仲裁机构也对涉外仲裁案件的实体问题法律适用作出了规定,例如,北京仲裁委员会2015年《北仲仲裁规则》第69条规定:“法律适用(一)仲裁庭应当根据当事人选择适用的法律对争议作出裁决。除非当事人另有约定,选择适用的法律系指实体法,而非法律冲突法。(二)当事人未选择的,仲裁庭有权根据案件情况确定适用的法律。(三)根据当事人的约定,或者在仲裁程序中当事人一致同意,仲裁庭可以依据公平合理的原则作出裁决,但不得违背法律的强制性规定和社会公共利益。(四)在任何情况下,仲裁庭均应当根据有效的合同条款并考虑有关交易惯例作出裁决。”

由此可知,涉外仲裁中实体问题的法律适用通常依照以下规则:

1、适用当事人选择的法律。仲裁庭依据当事人约定的准据法解决争议是对意思自治原则的充分尊重,要注意的是当事人所选择的实体问题准据法不能违背法律的强制性规定。

2、最密切联系原则。在当事人没有就争议解决的实体法进行约定时,应根据最密切联系原则确定案件适用的实体法。实践中,最密切联系因素通常考虑当事人的住所地、合同的签订地、合同履行地、标的物所在地等与交易有关的因素。

3、适用国际条约或交易惯例。如果当事人所在国参加了某一共同的国际条约或国际公约,或是当事人所在国之间修订了双边条约或协定,则可直接适用该条约或公约,如果没有国际条约规定的,则可适用国际惯例。《民法通则》第142条规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”

4、法律适用的限制。仲裁案件的当事人可以选择仲裁适用的法律,但是当事人的选择并非毫无限制,应遵守我国的强行性法律规定、禁止性法律规定,不能违背中国的社会公共利益。当事人选择仲裁实体问题法律适用的限制的规定主要包括:

(1)《合同法》第126条第2款规定:“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。”

(2)最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第6条规定:“当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为,不发生适用外国法律的效力,该合同争议应当适用中华人民共和国法律。”第7条规定:“适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的,该外国法律不予适用,而应当适用中华人民共和国法律。”第8条规定:“在中华人民共和国领域内履行的下列合同,适用中华人民共和国法律:(一)中外合资经营企业合同;(二)中外合作经营企业合同;(三)中外合作勘探、开发自然资源合同;(四)中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同;(五)外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同;(六)外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同;(七)外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同;(八)外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同;(九)中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。”

(3)《涉外民事关系法律适用法》第4规定:“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。”第5条规定:“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律。”最高人民法院《关于适用〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第9条规定:“当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的,人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务,但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。” 第10条规定:“有下列情形之一,涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定,人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定:(一)涉及劳动者权益保护的;(二)涉及食品或公共卫生安全的;(三)涉及环境安全的;(四)涉及外汇管制等金融安全的;(五)涉及反垄断、反倾销的;(六)应当认定为强制性规定的其他情形。”第11条规定:“一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点,规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的,人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。”

四、境外仲裁机构在中国内地仲裁的法律适用

(一)国内争议不应提交境外仲裁机构仲裁

首先,需要说明的是,对于国内当事人能否将不具有涉外因素的纠纷约定提交境外仲裁机构进行仲裁的问题,最高人民法院在“艾尔姆风能叶片制品案”[6]、“朝来新生体育案”[7]等案件中已经明确进行了表态,即当事人将不具有涉外因素的纠纷约定提交境外仲裁机构进行仲裁的仲裁协议无效,中国法院不予承认与执行相应仲裁裁决。

而实践中,仍有许多当事人认为根据意思自治原则,可以将无涉外因素纠纷提交境外仲裁机构仲裁,故我再次强调这个问题。

实际上,最高人民法院在前述复函提到了“仲裁管辖权系法律授予的权力”的观点,即最高人民法院并不认同仲裁庭的仲裁权仅来自于当事人仲裁协议授权的“一元论”观点,而是坚持仲裁庭的仲裁权来自于当事人授权和法律授权的“二元论”观点。由于《合同法》第一百二十八条中规定:“涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。”因此,中国法律仅授权涉外合同的当事人有权向中国仲裁机构之外的“其他仲裁机构”,即境外仲裁机构申请仲裁。而没有授权非涉外合同的当事人向境外仲裁机构申请仲裁。故约定将无涉外因素纠纷提交境外仲裁机构仲裁的仲裁协议无效,相应的仲裁裁决将得不到中国法院的承认与执行。

(二) 境外仲裁机构在中国内地仲裁的法律适用

在国际商事仲裁中,仲裁庭是没有国籍的,处于超然地位,影响仲裁协议、仲裁程序、仲裁实体法律适用的因素均不包括仲裁机构的国籍。因此,将同一纠纷提交中国仲裁机构或者境外仲裁机构,在仲裁地(均为中国内地)、仲裁规则相同的情况下,仲裁协议、仲裁程序、仲裁实体适用的法律应当一致,没有区别。(当然,实践中,不同仲裁庭对具体准据法的确定有会不同的观点)

(三)中国内地法院对境外仲裁机构在中国内地所作裁决进行司法审查的法律适用

如前面所说的,仲裁机构的国籍并不是影响仲裁协议、仲裁程序、仲裁实体法律适用的因素,故“境外仲裁机构在中国内地仲裁的法律适用”并不是个真正的命题。实际上,对于境外仲裁机构在中国内地仲裁,亟需解决的问题是境外仲裁机构在中国内地所作裁决的性质以及应适用什么法律对境外仲裁机构在中国内地所作裁决进行司法审查。

这是个老生常谈的问题,只不过在国务院批准了《进一步深化中国(上海)自由贸易试验区改革开放方案》后,国际商会仲裁院、新加坡国际仲裁中心、香港国际仲裁中心纷纷入驻上海自贸区,使该问题变得更为紧迫与重要起来了。

早在2001年举行的国际仲裁研讨会上,时任最高人民法院民二庭副庭长的李健就在发言中指出:“中国已于1986年参加了联合国《关于承认和执行外国仲裁裁决公约》,国外仲裁机构在国外作出的裁决在中国执行已经不成问题。但问题是,国外的仲裁机构到中国内地裁决的案件,是属于国外裁决还是国内裁决,目前还没有明确规定。从目前情况看,到法院申请执行时可能会遇到麻烦。”[8]

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